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論文選登 |《施工合同解除造價鑒定的探討》
作者：來源：發布時間：2022-12-15
施工合同解除造價鑒定的探討
作者：金勇、陳治國
摘要：近年來受國家房地產調控、信貸政策調整、房企暴雷等因素，建設工程施工合同解除情況越來越多。對于施工合同解除后造價的鑒定不僅只涉及造價專業問題，還涉及大量法律專業問題，鑒定難度大，專業性極強。鑒定中需結合案件的具體情況、合同的相關約定，客觀公正地開展鑒定工作，維護鑒定的公信力。
關鍵詞：合同解除；造價鑒定
0 引言
近年來工程建設的規模越來越大，由于受到國家房地產調控、信貸政策調整、房企暴雷等因素影響，建設工程施工合同解除情況時常發生，合同當事人矛盾突出，對合同解除后的價款結算往往爭議很大。此類案件大多采用司法程序解決爭議，鑒定機構進行鑒定后提出專業的造價鑒定意見，供人民法院或仲裁機構判斷使用。本文結合項目的鑒定經驗及人民法院的審判案例，對施工合同解除涉及的造價鑒定工作相關技術及方法進行探討。?
1 合同解除的成因判斷
合同解除的成因較多，鑒定人應首先了解合同解除的情形，不同情形下，造價鑒定的方法會有質的區別。一般來講，合同解除大致分為下列三種情形：
（1）當事人協商一致解除；
（2）因當事人一方違約導致合同解除；
（3）因不可抗力致使合同不能繼續履行而解除。
不同的情形，其造價鑒定涉及的內容和原則會有區別，因此合同解除的成因及責任劃分應由委托人從法律角度做出決定。鑒定人依據委托人對責任的判斷，采用相應的方法做出鑒定意見。
2 合同解除涉及的主要委托鑒定事項及費用內容
當事人協商一致解除合同的，當事人往往就合同解除涉及的工程價款也一并協商達成一致。因不可抗力致使合同不能繼續履行而解除合同的，一般司法機關委托的鑒定事項為對已完工程的造價進行鑒定。
因當事人一方違約導致合同解除，司法機關委托的的鑒定事項除了已完工程的造價外，往往還包括一方當事人違約導致合同解除給對方造成的損失。建設工程造價鑒定規范（GB/T51262-2017）規定，委托人認定發包人違約導致合同解除的，應包括以下費用：1、已完成永久工程的價款；2、已付款的材料設備等物品的金額（付款后歸發包人所有）；3、臨時設施的攤銷費用；4、簽證索賠以及其他應支付的費用；5、撤離現場及遣散人員的費用；6、發包人違約給承包人造成的實際損失；7、其他應由發包人承擔的費用。委托人認定承包人違約導致合同解除的，應包括以下費用：1、已完成永久工程的價款；2、已付款的材料設備等物品的金額（付款后歸發包人所有）；3、臨時設施的攤銷費用；4、簽證索賠以及其他應支付的費用；5、承包人違約給發包人造成的實際損失；7、其他應由承包人承擔的費用。
3 合同解除造價鑒定的基本原則
3.1 合同解除的造價鑒定要遵循從約的原則。從約主要體現在下列兩個方面：
（1）合同約定的范圍：除了雙方簽訂的合同外，還應包括為解除合同而簽訂的補充協議、雙方為解除合同而達成的會議紀要、洽商記錄等。
（2）從約的具體內容：鑒定人應該充分認識到，合同中有關竣工結算、合同價款的相關約定是適用于合同履行完畢，工程順利竣工情況下的竣工結算。合同解除情況下，合同一般尚未履行完畢，工程處于未完工狀態。以綜合單價合同為例，直接依據合同單價對已完工程進行造價鑒定，則承包人為整個工程實施所投入的投標費用、保函費用、企業管理費、現場臨時設施費等均不能得到合理的分攤。
所以，合同解除情況下的從約原則，是指依據雙方有關合同解除的約定，而不是直接依據合同中有關竣工結算、合同價款的約定。
3.2 合同解除的造價鑒定要遵循歸責原則。
實踐中絕大部分的合同解除是因當事人一方違約導致，鑒定人應首先了解合同解除的原因，并提請委托人確定違約責任的劃分。實踐中，往往當事人互相指責對方過錯而導致合同解除，對此鑒定人應充分認識到，違約責任的歸責是法律問題，應由人民法院或仲裁機構進行認定。鑒定人需要在委托人對責任認定基礎上，選擇正確的鑒定思路和方法。鑒定人應充分意識到法律和造價的邊界問題，堅持鑒審分離原則，避免以鑒代審。
4 已完工程界面的確定
合同解除大多工程沒有按合同約定的內容全部完成，這就需要對已完工程的界面進行確定。當事人雙方對已完工程的界面無爭議時，依據雙方簽認的相關已完工程界面資料進行鑒定。
具體案例中，當事人一方委托國家公證機關對已完工程的界面進行公證，公證機關出具的公證書作為證據進行送鑒。鑒定人應認真核實質證筆錄，了解當事人對公證書三性的認定情況。若當事人已提出異議的，鑒定人應提請委托人對公證書的證據效力做出認定。
除上述情況之外，當事人對已完工程的界面存在爭議，鑒定人應結合相關鑒定資料及現場勘驗進行已完工程界面的確定。相關涉及的主要鑒定資料有：已完工程的隱蔽資料、質量檢驗資料、材料設備報驗資料；雙方現場交接時的會議紀要、交接記錄、收方資料；后續施工內容的施工資料。現場勘驗原則上應由委托人組織，并做好勘驗筆錄，對勘驗內容進行詳細記錄，同時采取拍照及攝像取證的方式，留下影像資料。現場勘驗的主要內容包括：清點已完工程部位、測量有關工程量或基礎數據；清點施工現場涉及的人員、材料、機械數量；清點現場已設置的措施項目情況；清點現場已設置的臨時設施的情況。
5 合同解除的價款鑒定思路
鑒定人應根據不同的合同解除成因和責任劃分來確定鑒定方法。如果當事人雙方合同對解除合同的價款結算有明確約定的，鑒定人應按照從約原則進行價款鑒定。
實踐中，絕大部分合同對合同解除的價款結算都沒有明確約定，在合同還未履行完畢的情況下，如何進行價款結算常常反生較大的爭議。并且這種情況在現行法律法規中規定也不太明確。正如在最高人民法院裁判文書/公告案例相關裁判摘要中闡明的司法觀點中所述，不同的案例應該綜合考慮案件實際履行情況，并特別注重雙方當事人的過錯和司法判決的價值取向等因素來確定（節選自最高人民法院【2014】民一終第69號民事判決書的裁判摘要）。同時在確定工程價款時，一般應以市場價確定工程價款，更接近建筑工程的實際造價成本，且符合《合同法》的有關規定，對當事人更公平（節選自最高人民法院【2011】民提字第104號民事判決書的裁判摘要）。
由此可見，合同解除價款鑒定的具體方法，其實質是屬于法律問題。首先應由委托人確定合同解除的原因和責任，其次鑒定人應與委托人充分溝通鑒定的思路和方法，在取得委托人的同意或者決定后，再據此進行后續的造價鑒定工作。但在實際造價鑒定實踐中，委托人一般都是在后續庭審和最終判決時再做出相關決定，而不會在鑒定前或鑒定過程中就確定合同解除的責任以及具體價款結算的原則和方法。這就給造價鑒定工作帶來極大的難度和風險，筆者對此建議如下：
（1）鑒定過程中，就有關鑒定思路和原則以函件形式與委托人進行溝通和匯報，能由委托人做出決定的，原則上由委托人先做出決定。
（2）委托人無法以書面形式做出回復和決定的，鑒定人也應與案件承辦法官進行充分溝通，匯報鑒定思路和方法，并聽取承辦法官的意見。
（3）鑒定人應避免以鑒代審，在出具的鑒定意見書中，需要明確描述采用的鑒定方法，對重大爭議問題以及涉及法律專業的問題，可按不同的計價方法客觀審慎地作出選擇性意見，由委托人作出判斷后選擇使用。
（4）為減輕按不同計價方法進行造價鑒定所增加的工作量，鑒定人可以將整個鑒定的費用按不同的費用組成分別進行鑒定。原則上區分為已完工程的造價和違約損失兩個部分。已完工程的造價可仍按合同約定的計量計價方式進行鑒定，但對于雙方當事人提出的因實際工程量減少應上調綜合單價，企業管理費及臨時設施費用攤銷增加、后續施工成本增加等超出原合同價款約定的事項可逐項分別計算，逐項單獨給出選擇性意見金額。這樣既減輕鑒定重復計價的工作量，又便于委托人進行判斷和選擇。
6 綜合單價合同解除的鑒定方法
實踐中，綜合單價合同包含兩種形式，第一種是通過招投標等締約程序簽訂合同，合同中有明確的綜合單價，如清單計價模式。第二種是合同中沒有明確的綜合單價，但約定了綜合單價或合同價款組價的原則和方式，如定額計價模式。鑒定人對于綜合單價合同鑒定時，首先應根據不同的合同解除情形確定鑒定方法。
6.1 如果當事人雙方合同（含協商解除合同時達成的一致意見）對解除合同的價款結算有明確約定的，鑒定人應按照上述約定或一致意見進行價款的鑒定。
6.2 當雙方合同沒有明確約定時，需要根據委托方的要求和決定進行鑒定。參考相關公布的司法審判的判例，并結合建設工程造價鑒定規范的相關規定，通常的鑒定方法如下：
（1）若委托人認定承包人違約導致合同解除的，單價項目按已完工程量乘以約定的單價計算（其中單價措施項目應考慮工程的形象進度），總價措施項目按與單價項目的關聯度比例計算。可以理解為，承包人違約導致合同解除，承包人只能按照合同中計量計價、變更簽證、合同價款調整的約定進行價款的計算。除此之外承包人還需要承擔由此給發包人造成的損失，包括：已完工程的修復費用；剩余工程建造成本高于合同約定的增加費用；合同解除期間發包人管理費用增加；新的承包人進場費用等。
（2）若委托人認定發包人違約導致合同解除的，單價項目按已完工程量乘以約定的單價計算，其中剩余工程量超過15%的單價項目應適當增加企業管理費計算。總價措施項目已全部實施的，全額計算；未施工完的，按與單價項目的關聯度比例計算。可以理解為，發包人違約導致合同解除，除按照合同中計量計價、變更簽證、合同價款調整的約定進行價款的計算外，鑒定人還需要考慮因工程未能全部竣工，按合同約定價款進行結算之后承包人承受的損失，包括：未完工程量的預期利潤；承包人按整個項目所投入的投標費用、保函費用、企業管理費、現場臨時設施費的損失；合同解除期間所發生的工地照管費用；承包人撤離現場及遣散人員所需的合理費用等。
7 總價合同解除的鑒定方法
實踐中，總價合同也包含兩種形式，第一種是合同約定包干總價以及合同價款的調整事項，合同中有明確的總價數額。第二種是合同中建設規模無法確定，按不同建筑業態采用平米單價包干的形式。鑒定人對于總價合同鑒定時，也應根據不同的合同解除情形確定鑒定方法。
7.1 如果當事人雙方合同（含協商解除合同時達成的一致意見）對解除合同的價款結算有明確約定的，鑒定人應按照上述約定或一致意見進行價款的鑒定。
7.2 當雙方合同沒有明確約定時，需要根據委托方的要求和決定進行鑒定。建設工程造價鑒定規范中規定：若委托人認定承包人違約導致合同解除的，可參照工程所在地同時期使用的計價依據計算出未完工程造價，再用合同約定的總價減去未完工程價款進行計算；若委托人認定發包人違約導致合同解除的，承包人請求按照工程所在地同時期使用的計價依據計算已完工程價款，鑒定人可采取這一方式鑒定，供委托人判斷使用。
可見上述規定也不是一種嚴格意義上的鑒定標準，發包人違約，承包人可以請求按照工程所在地同時期使用的計價依據計算已完工程價款，這是建立在承包人請求的基礎上。在鑒定實踐中，對于總價合同往往有不同的鑒定方法和思路，鑒定實踐中大致的方法主要有：
（1）已完工程比例折算法：采用工程所在地合同簽訂時（或合同約定基準期）使用的計價定額及相應發布的信息價計算出已完工程的預算價及整個工程的預算價，從而計算出合同的完成比例，再乘以合同總價得出已完工程的價款。或用合同總價除以整個工程的預算價得出合同價下浮率，再乘以已完工程的預算價得出下浮后的已完工程價款。這兩種方式表達的本質是一個意思，且計算結果是一致的，那就是通過定額價為基礎同比例折算模擬出合同簽約單價，相應對已完工程進行價款計算。
采用該種方法極易受到當事人一方的激烈反對，其主要弊端為：第一，定額價與合同價之間本來就沒有必然的聯系，以定額價作為基礎計算的下浮率與當事人的意思表示沒有任何關聯。第二，即使是合同約定了綜合單價，在因一方違約導致合同接觸時，合同單價也不應是合同解除情況下價款的直接計算標準，還應該綜合考量雙方當事人的過錯和司法判決的價值取向等因素來確定。
（2）已完工程定額價或市場價法：采用市場價或定額價的形式對已完工程直接進行造價鑒定。此種方法大多適用于委托人認定發包人違約的情況下，從而保護守約方（承包人）的合法權益。
（3）未完工程定額價或市場價法：采用市場價或定額價的形式對未完工程的造價進行鑒定，用合同總價減去未完工程的定額價或市場價得出已完工程鑒定造價。此種方法大多適用于委托人認定承包人違約的情況下，從而保護守約方（發包人）的合法權益。
以上方法無論采用哪一種，鑒定人均應首先提請委托人對合同解除進行歸責，同時鑒定人應充分認識到具體鑒定方法和計價標準的采納更多是法律問題，需要委托人進行決定。若委托人不予以決定的，鑒定人可做出選擇性意見，闡明實際采用的鑒定方法，由委托人判斷使用。
8 定額價與市場價的適用問題
依據合同法第62條第（2）項規定，當事人就合同價款或者報酬約定不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行。目前，無論是鑒定規范還是具體實踐中，建設行政主管部門發布的定額及信息價屬于政府指導價的范疇，鑒定實踐中仍然將定額及信息價作為主要的鑒定依據，定額在鑒定中起到舉足輕重的作用。
根據最高人民法院的相關解釋和審判觀點：定額屬于任意性規范而非強制性規范，當事人之間沒有做出定額價作為工程價款的約定時，一般不宜以定額價確定工程價款。建設工程在確定工程價款時，一般應以市場價確定工程價款，更接近建筑工程的實際造價成本，且也符合《合同法》的有關規定，對當事人更公平。
從造價改革的方向來看，逐步去定額化也是順應市場政策的要求，可以預見，采用定額作為鑒定計價依據將會逐步予以淡化。鑒定人在具體的鑒定案例中，應與委托人進行溝通，由委托人決定是采用市場價還是定額價，委托人不予決定的，鑒定人可按定額價進行鑒定，但需要闡明自身的鑒定依據和方法，并表達若人民法院裁決應采用市場價的，鑒定人再作出補充鑒定意見。當然鑒定人也可分別按定額價與市場價作出選擇性意見，由委托人做出判斷后選擇使用。
造價咨詢企業應做好市場價信息的收集，大數據整理，逐步適應市場價計價模式，更好的服務于鑒定工作，推動行業發展。
9 結語
因合同約定的內容沒有完全履行，原合同關于合同價款的相應條款是否適用在鑒定及審判中往往分歧較大。鑒定人應按照工程的實際情況、證據資料、委托人決定的責任劃分等進行綜合分析判斷，運用造價專業知識采用科學的方法開展鑒定工作。鑒定過程中與委托人就鑒定的方法進行充分溝通，避免以鑒代審，確保鑒定結果獨立、客觀、公正。
10 致謝
首先忠心感謝我的部門領導及同事，在我完成論文的過程中給了我極大的鼓勵和幫助，在此向我的領導及同事表示我最誠摯的敬意和感謝！
參考文獻：
[1]中華人民共和國國家標準，建設工程造價鑒定規范（GB/T 51262-2017）:24-26.
[2]人民法院出版社法規編輯中心，建設工程施工合同司法解釋及司法觀點全編，2019.1：208-217
